商标代理与诉讼

我的好邻居没有爱上董宇辉前我是无法想象哪个粉丝真的会天天准点追着一个卖货直播看。自从她爱上董宇辉于是我家经常收到东方甄选的各种产品，有些是好邻居赠的，有些是好邻居写错地址误赠的。

今天早我看到一盒邻居送的东方甄选人参蜜片，一看东方甄选商标打了一个TM，产品类：蜜饯，顿时职业病就犯了，顺手查了一下，真是不看不知道，一看才明白...“东方甄选”这个商标只有在第8-10-32类商标里面注册成功了，在其他的42个类别里都已经被驳回了。

东方甄选的“人参蜜片”注明的产品别是蜜饯类，目前来看2904蜜饯类已经被驳回复审中基本没戏，人参糖也需要考虑注册的3004商标已经无效。

就东方甄选的商标注册来说，有三个失误，一个是注册主体的失误，“新东方”系类的商标实际上都在新东方教育科技（集团）有限公司，而这次申请东方甄选的是北京新东方迅程网络科技有限公司，虽然是集团公100%持股，就是父亲和儿子的关系，他们俩的确属于不同的主体，儿子去申请老爸的商标，看着像似天经地义的，实际上如果是有障碍商标成功概率就是零。加上国知局这几年提高了很多商标申请的标准，“新东方”要是在现在申请，也不一定能申请下来。大家都吃过“阿尔卑斯”糖吧？在以往通常来说，原来申请“阿尔卑斯”商标再补充注册都能注册成功，但是阿尔卑斯前两年再去注册一样的商标，就是注册不下来了。

第二个失误是取名失识，“东方”在现在的注册环境下通过的概率十分低，“甄选”的显著性不是很强，注册不下来也是正常的。

第三个也是要命的一个失误是在“东方甄选”没有注册下来的情况下就使用了这个商标，使得他们自己累计的品牌商誉价值流失。从公众朴素的法律认知里，新东方多有名气的企业，怎么可能注册不下来？这就有点想当然了。规则面前人人平等，如果有时候不平等，一定是付出了非凡的代价。“东方甄选”在某些类别上可能存在侥幸，但是在这么大面积的注册里想要全部侥幸是不太可能也无法成的。

今天就来聊聊没有成功注册的商标能不能TM直接用？我在抖音上甚至经常有听到商标代理说可以用因为你注册不下来别人也注册不下来，真是胡说八道真是害死人啊。人们对这个问题的误解有点像分居两年自动离婚一样。没有注册下来的商标为什么不要用呢？在商标没有注册成功的情况下，可能构成对其他人商标的侵权；如果他人仿冒商标，无法对侵权人进行有效简单快速的打击，甚至没有办法让其他侵权人将仿冒产品下架；最重要的是，在品牌上累积的时间、财富、资源、声誉无安放载体，无法作价将商标资产化证券化获得应有的回报，久而久之，这些无形资产也无形烟消云散。商标注册不下来一般有几个原因，一个是缺乏显著性，二个是有近似商标，三是被禁止作为商标使用的标识文字，四是行业通用名称，东方甄选驳回的原因可能是有近似商标或者是“东方”两字现在已经不能被注册加上甄选其实也缺乏显著性或者是东方被禁止作为商标使用，总之不太容易。如果排除东方两字不能注册成商标的情况，东方甄选可以通过使用获得显著性，就算获得显著性目前也很难突破其他的注册障碍。  

那有补救办法吗？目前东方甄选有3个已经注下来的商标，可以将这三个品类里面的商标做成驰商标跨类保实现商标保护目的，但是因为里面含有东方等词语，稳定不强，能成为驰名商标的难度较大；另外一个现在东方甄选非常火，可以多枚商标一起使用，交叉使用将其他商标扶植起来。如果其他人要仿东方甄选的产品，一般是要跟正品仿成一模一样，只要东方甄选上面使用了商标，仿冒者就构侵权。东方甄选有些产品设计还可以做成画册登记著作权，这样哪怕无法进行有力的打击，至少可以排除侵权要求下架，保证商品流量指向东方甄选公司的产品。

谨以此文献我的中国好邻居，董宇辉的其中一个丈母娘。

作者：廖欢律师/专利代理师/商标代理人/著作权代理人

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